Qu'est-ce que la « confusion » et pourquoi est-elle constitutive de concurrence déloyale ?

Il peut être tentant pour tout industriel ou commerçant d'imiter un produit qui se vend bien, en particulier lorsque celui-ci ne bénéficie pas d'une protection légale telle qu'un brevet, afin de bénéficier de son engouement commercial. La liberté commerciale ne saurait cependant aller jusqu'à permettre un détournement de clientèle qui s'opérerait à l'insu du client lui-même.

Le fabricant d'un produit qui ne bénéficie pas d'une protection légale, et ne peut donc pas agir en contrefaçon, peut néanmoins protéger ses créations contre des concurrents indélicats qui décideraient de copier frontalement ou insidieusement ses produits. La prohibition de la concurrence déloyale par confusion lui permet de réagir.

La condamnation de la copie servile est assez aisément compréhensible. La situation devient plus délicate lorsque seuls, certains éléments caractéristiques du produit imité sont repris. Est ainsi créé non pas un double presque parfait mais un produit doté d'une forte ressemblance. Plusieurs critères d'analyse plus ou moins objectifs ou subjectifs sont alors utilisés.

Les caractéristiques du produit sont-elles requises par les fonctionnalités du produit lui-même ou par les normes règlementaires ?

La reprise d'un format 16/9 pour un fabricant de télévision ou d'une prise de recharge USB pour un chargeur de téléphone portable ne saurait être déloyal.

En revanche, la copie d'un packaging très proche de celui d'un produit à succès dans la forme, les dimensions, les volumes et les couleurs sans que cela soit requis par le nature même du produit devient beaucoup plus discutable. Cela peut être le cas même si la marque n'est pas reprise, tant il est vrai que des codes couleurs peuvent parfois autant identifier le produit que sa dénomination pour le client.

Le fabricant est-il responsable si le client n'est pas attentif et s'il n'a pas vu les différences entre les produits ?

Les arguments en défense des entreprises poursuivies sont souvent de mettre en avant les multiples différences existant entre le produit original et « la copie » si bien que le client aurait dû voir que ce produit était différent.

La réponse de la jurisprudence est très claire et constante. Le bien-fondé de l'action en concurrence déloyale s'apprécie d'après les ressemblances et non d'après les différences entre les produits ! Le juge doit chercher si l'impression d'ensemble est de nature à générer une confusion dans l'esprit de la clientèle qui n'a pas les deux éléments en même temps sous les yeux. Ce paramètre est essentiel. En effet, la confusion ne s'apprécie pas à partir d'une comparaison simultanée mais bien d'une impression faite par la copie sur le client.

Le client est, on l'aura compris, lui aussi un paramètre déterminant. La jurisprudence retient pour apprécier la confusion un consommateur moyennement attentif. En d'autres mots, le client n'est pas supposé détailler les produits proposés et leurs étiquettes, en particulier s'il s'agit de produits de faibles valeurs. Si l'impression d'ensemble peut créer une confusion pour le client d'attention moyenne, il y a concurrence déloyale.

Que peut demander l'entreprise victime ?

L'entreprise victime d'un concurrent indélicat s'étant rendu responsable de confusion est en droit de demander judiciairement non seulement le retrait de la commercialisation des produits en cause mais aussi l'indemnisation de son préjudice.

Si le retrait de produits peut être objectivement réalisé et vérifié, l'évaluation du préjudice est beaucoup plus compliquée. Par exemple, sur un marché porteur, le fabricant du produit original n'aura peut-être pas vu son chiffre d'affaires baisser. Comment alors démontrer et quantifier le détournement de clientèle et la moindre croissance ? Le préjudice ne saurait être égal au volume des ventes de la copie. En effet, celle-ci étant parfois très imparfaite, certains clients ont peut-être en toute connaissance de cause choisi le second modèle plutôt que l'original.

Trop de jugements ont conclu à l'existence d'une concurrence déloyale mais ont refusé d'indemniser la victime au motif que le préjudice était insuffisamment caractérisé et surtout quantifié. C'était clairement inéquitable et fort mal compris par les justiciables. Pour faire face à cette situation, la Cour de cassation juge désormais que dès lors qu'un juge constate l'existence d'un acte de concurrence déloyale il doit nécessairement constater et indemniser un préjudice, fut-il seulement moral.