RISQUE PENAL du dirigeant: ce que vous devez savoir

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«Nul n'est responsable que de son propre fait», stipule l'article 121-1 du Code pénal. Pourtant, le chef d'entreprise est susceptible de voir sa responsabilité engagée en sa seule qualité de dirigeant et de représentant de l'entreprise. Confronté à un cadre législatif particulièrement dense, il peut être tenu pour responsable pénalement même s'il n'est pas directement à l'origine de l'infraction. C'est la conséquence immédiate de ses fonctions de direction. « Dans une petite structure telle qu'une PME, cette préoccupation est d'autant plus importante que le dirigeant multiplie les casquettes », souligne Kami Haeri, avocat spécialiste en droit pénal. Il faut souligner que l'existence même de certaines infractions est inconnue du chef d'entreprise et que les textes sont souvent incompréhensibles par les non-professionnels du droit. Le principal risque encouru est l'abus de biens sociaux.

Le spectre de l'abus de biens sociaux. En 2008, le rapport Coulon sur la dépénalisation du droit des affaires a recensé, sur une année, 540 condamnations pour abus de biens sociaux en SARL et 250 pour les sociétés inscrites sous un autre statut. Il s'agit du délit qui réprime le fait, pour tout dirigeant de société commerciale ou civile, d'avoir utilisé en connaissance de cause les biens, le crédit, les pouvoirs ou les voix de sa société, à des fins directes ou indirectes. « La plupart des dirigeants confrontés à cette situation le sont soit par erreur, soit par négligence, affirme Kami Haeri. Ils ne savent pas que tout détournement de biens, quel qu'en soit son montant, peut être considéré comme un délit. » En effet, pour qu'un délit soit constaté, la faute du chef d'entreprise doit avoir un caractère à la fois intentionnel et matériel. L'enquête étudiera ces deux aspects et devra démontrer qu'ils sont tous deux réunis pour qu'ils soient constitutifs du délit d'abus de biens sociaux. Si un dirigeant est soupçonné d'avoir utilisé l'actif social à des fins personnelles, la somme incriminée constitue l'élément matériel. « Dès que le chef d'entreprise est mis en cause, la justice travaille sur l'aspect intentionnel du manquement », explique Kami Haeri. Autrement dit, s'il a joué la transparence ou si la communication autour de ses dépenses est claire, un débat sur sa bonne foi peut être engagé. Le dirigeant encourt également des sanctions pénales s'il ne respecte pas la loi du 24 juillet 1966, qui recense les infractions liées au droit des sociétés, autres que l'abus de biens sociaux, comme les fautes commises au moment de la constitution de la société (fausse évaluation des apports, par exemple) ou bien celles liées au fonctionnement des assemblées générales (le dirigeant est tenu de respecter les délais de convocation et de transmettre tous les documents à ses associés). Il ne faut par ailleurs pas oublier le droit de la concurrence qui prévoit notamment des sanctions dans les cas de contrefaçon ou de revente à perte.

Prendre garde à la législation du travail.

Les sanctions pénales relatives au non-respect de la législation du travail se sont multipliées ces dernières années. Elles concernent le travail dissimulé, le délit d'entrave (toute action mettant un obstacle à l'exercice du droit syndical ou au bon fonctionnement des institutions représentatives du personnel) ou bien encore les règles de la sous-traitance, qui imposent par exemple au chef d'entreprise de s'assurer que son cocontractant déclare bien ses employés.

L'intrusion dans la messagerie électronique des salariés constitue également un délit. De fait, la responsabilité pénale du chef d'entreprise peut être engagée s'il n'assure pas convenablement la sécurité informatique des données personnelles de ses salariés. Considéré comme le responsable des systèmes d'information de la société, il risque également des poursuites si un salarié commet une infraction. Une solution pour réguler l'utilisation du Web en interne peut être de rédiger une charte des usages d'Internet, voire la rendre obligatoire en l'incluant au contrat de travail ou dans le règlement intérieur de la société. En matière de santé au travail, le manquement aux obligations d'hygiène et de sécurité fait aussi l'objet de sanctions pénales. Il peut prendre différentes formes: défaut de formation à la sécurité, non-conformité des matériels, non-respect des consignes de sécurité... Si le chef d'entreprise veut éviter bien des déboires judiciaires, à lui de s'exonérer du risque pénal en prenant les mesures préalables nécessaires.

Tout d'abord, grâce au document unique d'évaluation des risques. Celui-ci, obligatoire, balaye tous les sujets liés à l'hygiène et la sécurité. Il demande un inventaire et un classement des risques inhérents aux métiers de l'entreprise. Ce document, dont le dirigeant peut obtenir la trame auprès de sa chambre consulaire, doit être tenu à la disposition des salariés. « Il fait partie des mesures préventives qui permettront au chef d'entreprise de démontrer que sa responsabilité n'est pas engagée », explique Christophe Landat, avocat spécialiste en droit pénal. « Il prouve qu'il y a eu un travail effectué en amont pour répondre à toutes les obligations de l'activité métier de l'entreprise.»

Si le chef d'entreprise est poursuivi en raison de ses fonctions, et dans la mesure où il n'a pas participé aux manquements constatés, il peut par ailleurs se décharger de sa responsabilité pénale en prouvant qu'il a délégué ses pouvoirs à une autre personne. Une procédure reconnue par la juridiction saisie uniquement si le délégataire a les compétences, l'autorité et les moyens nécessaires pour exercer comme il se doit les pouvoirs qui lui ont été attribués. « Dans un contexte de crise, attention aux coupes budgétaires, met en garde Christophe Landat. Il faut que la délégation de pouvoirs soit matériellement réalisable. » Le chef d'entreprise ne devra désigner qu'une seule personne par tâche définie, pour éviter les contre-ordres et les quiproquos. Il faut donc évaluer, avant de déléguer, quelles formations ont été dispensées au délégataire, ses missions habituelles, son expérience dans le domaine, etc.

Mieux vaut donc prévenir les situations délicates et s'assurer d'avoir mis en place les process nécessaires pour éviter toute mauvaise surprise.

> LA RESPONSABILITE DU DIRIGEANT

Cet ouvrage se veut un outil simple et pédagogique pour aider les chefs d'entreprise à comprendre et maîtriser différentes responsabilités: civile, celle du dirigeant lorsque l'entreprise est en difficulté, pénale et fiscale.
Il permet ainsi de prévenir certains déboires et d'apprendre à mieux se protéger.
Par Bernard Lebas, éditions du Puits fleuri, 22 euros.

Le document unique d'évaluation des risques fait partie des mesures préventives qui permettront au chef d'entreprise de démontrer que sa responsabilité n'est pas engagée. CHRISTOPHE LANDAT, avocat spécialiste en droit pénal

FOCUS : Droit des affaires: vers une dépénalisation

Le 20 février 2008, Jean-Marie Coulon a remis, à la garde des Sceaux, Rachida Dati, un rapport sur la dépénalisation du droit des affaires. Objectifs: éviter que le risque pénal freine le développement économique et réinsuffler l'esprit d'entreprendre en proposant d'autres modes de régulation et de sanctions. Ainsi, une quarantaine d'infractions obsolètes ou redondantes pourraient être remplacées par des «injonctions sous astreinte». Par exemple, la non-convocation à une assemblée générale par un dirigeant de SARL ou de SA, peine aujourd'hui punie de six mois d'emprisonnement et de 9 000 euros d'amende. Même démarche en matière de droit de la concurrence où la commission préconise de remplacer certaines sanctions pénales par des sanctions administratives.
L'abus de biens sociaux et le délit d'initié seraient dépénalisés. A contrario, certaines sanctions seraient alourdies.